153-2012-0258
近日公安部出台的《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》第4条规定：“单位可以查询本单位在职人员或者拟招录人员的犯罪记录，但应当符合法律、行政法规关于从业禁止的规定。”
那么，用人单位能否因劳动者隐瞒犯罪记录而解除劳动合同？我国目前有哪些法律、行政法规对劳动者从业禁止做了规定？下面，笔者试以《个人信息保护法》为视角进行分析。
作者：雷天文 浙江京衡律师事务所高级合伙人
01
首先，我们来了解个人犯罪记录的法律属性是什么？《个人信息保护法》第4条规定：“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。”个人犯罪记录载明了犯罪人的姓名、身份证号码、户籍地、罪名、判处刑罚等信息，通过犯罪记录可以识别特定的个人，可见个人犯罪记录属于个人信息。
《个人信息保护法》第28条第1款规定：“敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息。”2020年国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会制定出台的《信息安全技术 个人信息安全规范》（GB/T 35273—2020 ）附录B个人敏感信息判定列表中，列明未公开的违法犯罪记录属于个人敏感信息。
《民法典》第1032条规定了隐私的概念，即“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”。其中隐私概念中所包含的私密信息显然属于个人信息。对于犯罪记录所关联的自然人而言，犯罪记录属于不愿为他人知晓的私密信息，因而可以归入隐私范畴。最高人民法院曾在《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2014〕11号）第12条中规定犯罪记录属于个人隐私。
因而，个人犯罪记录属于个人信息和个人隐私，其中未公开的个人犯罪记录属于敏感信息。
02
《刑法》第100条规定了劳动者犯罪前科报告义务（未成年人轻罪前科除外）,[1]《劳动合同法》第8条也规定劳动者对与劳动合同直接相关的基本情况有如实说明义务，[2]《个人信息保护法》第13条规定，按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需时，用人单位有权收集劳动者信息。[3]
那么，如果劳动者未尽如实报告犯罪记录的义务或隐瞒自己的犯罪记录，用人单位是否可以据此解除劳动合同？
这涉及到刑法、劳动合同法与个人信息保护法的协调性问题。笔者认为，《刑法》第100条并未配置刑事责任条款，更多的是一种提示性义务，《劳动合同法》第8条规定的劳动者基本情况如实说明义务，也是对用人单位了解个人信息范围的确定，如劳动者姓名、出生日期、联系地址、教育背景、工作经历、专业特长等与劳动合同直接相关的基本情况，而非无限扩大劳动者个人信息。
《个人信息保护法》是专门针对个人信息保护领域的基本法律，查询收集个人犯罪记录，应当遵循个人信息保护法所确立的基本原则。该法第5条规定了处理个人信息应当遵循合法、正当、必要原则，其中“合法”是指满足法律、行政法规的规定，“必要”是指应当限定在必要限度内，不得进行与处理目的无关的个人信息处理。
第6条规定了收集个人信息应当遵循“最小范围原则”，即个人信息收集活动应限于实现处理目的的最小范围，尽可能少收集个人信息，不可过度收集个人信息。
第28条第2款规定，只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下，个人信息处理者方可处理敏感个人信息。劳动者仅对与录用条件、工作内容直接相关的受刑罚处罚记录具有报告义务。[4]
因而，用人单位能否以劳动者隐瞒犯罪记录为由解除劳动合同，要考察判断劳动者个人犯罪记录对其所从事的职业是否具有法律、行政法规上的从业禁止规定，对其从事的工作岗位是否会产生实质性影响等予以确定。
1、如果劳动者犯罪记录不属于法律、行政法规规定的从业禁止范围，那么用人单位一般不得因劳动者隐瞒自己犯罪记录而解除劳动合同。
当劳动者个人犯罪记录不属于法律、行政法规规定的从业禁止范围时，通常不属于劳动者岗位胜任能力的影响因素，因而该犯罪记录不属于按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需收集的个人信息。
案例1：刘某与沈阳大润发仓储有限公司劳动争议案，[5]原告刘某于2016年4月因酒驾以危险驾驶罪被判处拘役一个月。原告刘某在2017年9月27日成为被告沈阳大润发仓储有限公司员工时，承诺无犯罪记录，后被告到公安机关调取相关记录时，发现原告有犯罪记录，认为刘某违反了诚信的原则，提供了虚假的信息，以获取公司的聘任，违反员工手册的内容，属于严重违纪行为。被告据此与原告刘某解除劳动关系，并出具了《解除劳动合同证明书》。原告刘某认为被告系违法解除劳动关系，并向法院提起诉讼。
法院认为，对于原告刘某的行为是否应达到解除劳动合同的程度，应以隐瞒或欺骗的行为是否足以对劳动合同的正常履行产生负面影响，甚至可能导致劳动合同目的无法实现的标准作出判断。
本案中刘某的工作岗位为理货员，被告并未提供证据证明刘某具有酒驾的经历对该工作产生影响，也并未提供证据证明刘某在现实工作中具有劣迹或有其他不胜任工作的表现，显然原告隐瞒了酒驾被判拘役的经历并未对被告生产经营活动产生任何影响，没有直接导致劳动合同目的无法实现或影响到劳动合同的实际履行。故被告仅依据原告隐瞒犯罪记录便以劳动者违法或严重违反用人单位依法制定的规章制度为由解除与原告的劳动合同，证据及理由不充足，不予支持。判决被告向原告刘某支付违法解除劳动合同赔偿金。
2、如果劳动者具有法律、行政法规规定的从业禁止的犯罪记录，故意隐瞒该犯罪记录，那么用人单位可以据此解除劳动合同。
法律、行政法规中关于劳动者不得具有相关犯罪记录的规定，是关涉到劳动者从事岗位工作的资格条件或是否具有岗位胜任能力所作出的限制，劳动者隐瞒犯罪前科导致其不符合录用条件或者不胜任相关岗位时才能认定劳动合同无效。
案例2：张某与广州市黄埔区保安服务公司保安服务合同纠纷案，[6]原告张某于2009年6月因盗窃罪被判处有期徒刑3年6个月，张某于2013年1月4日入职黄埔区保安公司，担任保安员职务，入职时填写了《应聘保安员面试问答内容》，并签字确认已阅《保安人员手册》。后被告黄埔区保安公司以原告张某入职时隐瞒犯罪记录为由解除劳动合同。原告张某以被告违法解除劳动合同为由向法院提起诉讼，要求被告支付经济赔偿金。
法院认为，张某入职时填写的《应聘保安员面试问答内容》明确显示张某已阅《保安人员手册》，该手册招聘制度第二条明确要求新招收的保安员须无违法犯罪纪录。原被告双方签订的劳动合同附件《广州市黄埔区保安服务公司规章制度》亦规定“被司法机关追究刑事责任”的，公司可给予解除劳动合同处罚。同时，故意犯罪不得被录用为保安员的规定并非黄埔区保安公司的特殊要求，国务院颁布的《保安服务管理条例》亦明确要求故意犯罪者不得被录用为保安员。张某曾于2009年故意犯罪并被判处刑罚，在入职黄埔区保安公司即不具备被录用为保安员的资格，黄埔区保安公司发现其曾故意犯罪后解除双方劳动合同合法，无需向张某支付经济赔偿金，判决驳回原告张某的诉讼请求。
03
根据《个人信息保护法》第13条规定，处理个人信息应当取得个人同意，或者法律、行政法规的授权。除了自然人之间因个人、家庭事务处理个人信息之外，所有的个人信息处理行为都属于个人信息保护法的规范对象。对此，《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》第4条也明确：“单位可以查询本单位在职人员或者拟招录人员的犯罪记录，但应当符合法律、行政法规关于从业禁止的规定。”
因而，用人单位向公安机关查询劳动者犯罪记录应当符合法律、行政法规关于从业禁止的规定。同时，《个人信息保护法》第34条也对提供查询服务的公安机关明确了要求，即为履行法定职责处理个人信息，应当依照法律、行政法规规定的权限、程序进行，不得超出履行法定职责所必需的范围和限度。
经检索，目前我国共有28部法律、5部行政法规规定了劳动者不得具有相关犯罪记录的职业资格条件，可以视为用人单位有权查询劳动者犯罪记录的“正面清单”。具体清单如下：
序号 | 法律名称 | 发文字号 | 条款内容 |
1 | 中华人民共和国未成年人保护法
| 中华人民共和国主席令第57号
| 第六十二条 密切接触未成年人的单位招聘工作人员时，应当向公安机关、人民检察院查询应聘者是否具有性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪记录；发现其具有前述行为记录的，不得录用。 |
2 | 中华人民共和国公证法
| 中华人民共和国主席令第76号
| 第二十条 有下列情形之一的，不得担任公证员： （二）因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的； |
3 | 中华人民共和国医师法
| 中华人民共和国主席令第94号
| 第十六条 有下列情形之一的，不予注册： （二）受刑事处罚，刑罚执行完毕不满二年或者被依法禁止从事医师职业的期限未满； |
4 | 中华人民共和国执业医师法
| 中华人民共和国主席令第18号
| 第十五条 有下列情形之一的，不予注册： （二）因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的； |
5 | 中华人民共和国监察官法
| 中华人民共和国主席令第92号
| 第十三条 有下列情形之一的，不得担任监察官： （一）因犯罪受过刑事处罚，以及因犯罪情节轻微被人民检察院依法作出不起诉决定或者被人民法院依法免予刑事处罚的； |
6 | 中华人民共和国安全生产法
| 中华人民共和国主席令第88号
| 第九十四条 生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责的，责令限期改正，处二万元以上五万元以下的罚款；逾期未改正的，处五万元以上十万元以下的罚款，责令生产经营单位停产停业整顿。 生产经营单位的主要负责人有前款违法行为，导致发生生产安全事故的，给予撤职处分；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。 生产经营单位的主要负责人依照前款规定受刑事处罚或者撤职处分的，自刑罚执行完毕或者受处分之日起，五年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人；对重大、特别重大生产安全事故负有责任的，终身不得担任本行业生产经营单位的主要负责人。 |
7 | 中华人民共和国出口管制法
| 中华人民共和国主席令第58号
| 第三十九条 因出口管制违法行为受到刑事处罚的，终身不得从事有关出口经营活动。 |
8 | 中华人民共和国检察官法 | 中华人民共和国主席令第28号 | 第十三条 下列人员不得担任检察官： （一）因犯罪受过刑事处罚的； |
9 | 中华人民共和国法官法 | 中华人民共和国主席令第27号 | 第十三条 下列人员不得担任法官： （一）因犯罪受过刑事处罚的； |
10 | 中华人民共和国食品安全法
| 中华人民共和国主席令第22号
| 第一百三十五条 因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。 第一百三十八条 因食品安全违法行为受到刑事处罚或者因出具虚假检验报告导致发生重大食品安全事故受到开除处分的食品检验机构人员，终身不得从事食品检验工作。 |
11 | 中华人民共和国公务员法
| 中华人民共和国主席令第20号
| 第二十六条 下列人员不得录用为公务员： （一）因犯罪受过刑事处罚的； |
12 | 中华人民共和国人民陪审员法
| 中华人民共和国主席令第4号
| 第七条 有下列情形之一的，不得担任人民陪审员： （一）受过刑事处罚的； |
13 | 中华人民共和国律师法
| 中华人民共和国主席令第76号
| 第七条 申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书： （二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外； |
14 | 中华人民共和国网络安全法
| 中华人民共和国主席令第53号
| 第六十三条 违反本法第二十七条规定，受到治安管理处罚的人员，五年内不得从事网络安全管理和网络运营关键岗位的工作；受到刑事处罚的人员，终身不得从事网络安全管理和网络运营关键岗位的工作。 |
15 | 中华人民共和国资产评估法
| 中华人民共和国主席令第46号
| 第十一条 因故意犯罪或者在从事评估、财务、会计、审计活动中因过失犯罪而受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起不满五年的人员，不得从事评估业务。 |
16 | 中华人民共和国拍卖法
| 中华人民共和国主席令第24号 | 第十五条 被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满五年的，或者因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师。 |
17 | 中华人民共和国注册会计师法
| 中华人民共和国主席令第14号
| 第十条 有下列情形之一的，受理申请的注册会计师协会不予注册： （二）因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满五年的； |
18 | 中华人民共和国人民警察法
| 中华人民共和国主席令第69号 | 第二十六条 有下列情形之一的，不得担任人民警察： （一）曾因犯罪受过刑事处罚的； |
19 | 中华人民共和国驻外外交人员法
| 中华人民共和国主席令第19号 | 第七条 有下列情形之一的，不得任用为驻外外交人员： （一）曾因犯罪受过刑事处罚的； |
20 | 中华人民共和国教师法
| 中华人民共和国主席令第18号 | 第十四条 受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。 |
21 | 中华人民共和国企业破产法
| 中华人民共和国主席令第54号 | 第二十四条 有下列情形之一的，不得担任管理人： （一）因故意犯罪受过刑事处罚； |
22 | 中华人民共和国公司法
| 中华人民共和国主席令第15号
| 第一百四十六条 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员： （二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； |
23 | 中华人民共和国慈善法
| 中华人民共和国主席令第43号 | 第十六条 有下列情形之一的，不得担任慈善组织的负责人： （二）因故意犯罪被判处刑罚，自刑罚执行完毕之日起未逾五年的； |
24 | 中华人民共和国种子法
| 中华人民共和国主席令第35号
| 第七十五条 因生产经营假种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，种子企业或者其他单位的法定代表人、直接负责的主管人员自刑罚执行完毕之日起五年内不得担任种子企业的法定代表人、高级管理人员。 第七十六条 因生产经营劣种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，种子企业或者其他单位的法定代表人、直接负责的主管人员自刑罚执行完毕之日起五年内不得担任种子企业的法定代表人、高级管理人员。 |
25 | 中华人民共和国商业银行法
| 中华人民共和国主席令第34号
| 第二十七条 有下列情形之一的，不得担任商业银行的董事、高级管理人员： （一）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的； |
26 | 中华人民共和国证券投资基金法
| 中华人民共和国主席令第23号
| 第十五条 有下列情形之一的，不得担任公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员： （一）因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的； |
27 | 中华人民共和国注册会计师法 | 中华人民共和国主席令第14号
| 第十条 有下列情形之一的，受理申请的注册会计师协会不予注册： （二）因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满五年的； |
28 | 中华人民共和国企业国有资产法 | 中华人民共和国主席令第5号
| 第七十三条 国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。 |
序号 | 行政法规名称 | 发文字号 | 条款内容 |
1 | 中华人民共和国民办教育促进法实施条例 | 中华人民共和国国务院令第741号
| 第二十五条 民办学校理事会、董事会或者其他形式决策机构的负责人应当具有中华人民共和国国籍，具有政治权利和完全民事行为能力，在中国境内定居，品行良好，无故意犯罪记录或者教育领域不良从业记录。 |
2 | 易制毒化学品管理条例 | 中华人民共和国国务院令第703号
| 第七条 申请生产第一类易制毒化学品，应当具备下列条件，并经本条例第八条规定的行政主管部门审批，取得生产许可证后，方可进行生产： （四）企业法定代表人和技术、管理人员具有安全生产和易制毒化学品的有关知识，无毒品犯罪记录； |
3 | 对外劳务合作管理条例 | 中华人民共和国国务院令第620号 | 第六条 申请对外劳务合作经营资格，应当具备下列条件： （五）法定代表人没有故意犯罪记录。 |
4 | 校车安全管理条例 | 中华人民共和国国务院令第617号 | 第二十三条 校车驾驶人应当依照本条例的规定取得校车驾驶资格。取得校车驾驶资格应当符合下列条件： （五）无犯罪记录； |
5 | 保安服务管理条例 | 中华人民共和国国务院令第564号
| 第八条 保安服务公司应当具备下列条件： （二）拟任的保安服务公司法定代表人和主要管理人员应当具备任职所需的专业知识和有关业务工作经验，无被刑事处罚、劳动教养、收容教育、强制隔离戒毒或者被开除公职、开除军籍等不良记录； 第十七条 有下列情形之一的，不得担任保安员： （二）曾因故意犯罪被刑事处罚的； |
注释：
[1]《刑法》第100条，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。
犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。
[2]《劳动合同法》第8条，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
[3]《个人信息保护法》第13条，符合下列情形之一的，个人信息处理者方可处理个人信息：
（一）取得个人的同意；（二）为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需，或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需；（三）为履行法定职责或者法定义务所必需；（四）为应对突发公共卫生事件，或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需；（五）为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在合理的范围内处理个人信息；（六）依照本法规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
依照本法其他有关规定，处理个人信息应当取得个人同意，但是有前款第二项至第七项规定情形的，不需取得个人同意。
[4]叶小琴:《公民就业权视域下劳动者前科报告义务的体系解释》，载《法学评论》2019年第2期。
[5]民事判决书(2019)辽0113民初9755号。
[6]民事判决书(2018)粤0112民初5022号。
